一、审查原则
1、进行形式性审查。形式审查是指“只要债权人能够证明其在订立担保合同时对董事会决议或者股东(大)会决议进行了审查,同意决议的人数及签字人员符合公司章程的规定,就应当认定其构成善意”。(《九民会议纪要》第18条第1款)。
2、形式审查的标准。:
(1)债权人应要求提供有效的加盖公司公章的公司章程,审查其股东、董事名单,并与国家企业信用信息系统登记的信息交叉验证。
(2)董事、股东的签章和表决是否与公司章程相符。以一般人的理性普通审查标准,应至少用肉眼观察,相关签章应同公司章程一致。表决而言,同意决议的人数及其表决权、签字人员等应符合《公司法》和公司章程的规定。
二、具体审查规则
1、非关联担保。
也即担保人向同自己没有关联关系(非实际控制人和股东)提供担保。
第一步,审查公司章程是否规定了该对外担保事项的决策机构、审议规则,如有,则适用该规则按照上述审查原则出具相应决议。
第二步,如无,则审查股东会或者董事会的议事规则。并按照前述议事规则按照上述审查原则出具股东会或者董事会决议。
2、关联担保。
也即担保人向自己实际控制人或股东提供担保。
第一步,直接要要求出具股东会或者股东大会决议。
第二步,作为被保证人的股东或实控人不得投票,且需由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过。
3、上市公司提供担保
也即上市公司或者其披露的全资子公司作为担保人为第三人提供担保。
审查上市公司是否就担保事项已经董事会或股东大会决议进行了公开披露。以此作为担保有效的要件。
法条链接:
《公司法》
第16条:公司向其他企业投资或者为他人提供担保,依照公司章程的规定,由董事会或者股东会、股东大会决议,公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或担保的数额有限额规定的,不得超过规定的限额。
公司为公司股东或实际控制人提供担保的,必须经股东会或股东大会决议。
前款规定的股东或者受前款规定的实际控制人支配的股东不得参加前款规定事项的表决该项,表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过。
最高人民法院关于适用 《中华人民共和国民法典》有关担保制度的解释
第八条有下列情形之一,公司以其未依照公司法关于公司对外担保的规定作出决议为由主张不承担担保责任的,人民法院不予支持:
(一)金融机构开立保函或者担保公司提供担保;
(二)公司为其全资子公司开展经营活动提供担保;
(三)担保合同系由单独或者共同持有公司三分之二以上对担保事项有表决权的股东签字同意。
上市公司对外提供担保,不适用前款第二项、第三项的规定。
第九条 相对人根据上市公司公开披露的关于担保事项已经董事会或者股东大会决议通过的信息,与上市公司订立担保合同,相对人主张担保合同对上市公司发生效力,并由上市公司承担担保责任的,人民法院应予支持。
相对人未根据上市公司公开披露的关于担保事项已经董事会或者股东大会决议通过的信息,与上市公司订立担保合同,上市公司主张担保合同对其不发生效力,且不承担担保责任或者赔偿责任的,人民法院应予支持。
相对人与上市公司已公开披露的控股子公司订立的担保合同,或者相对人与股票在国务院批准的其他全国性证券交易场所交易的公司订立的担保合同,适用前两款规定。